במהות החסרון דאינו ברשותו
מבוא: ויאמר לקוצרים ה' עמכם - ברצוני לבוא בסדרת מאמרים לבאר יסודות הלכות בעלות המסתעפים לפרשיות התורה העוסקות בזה, פר' גזלה פר' נזיקין והלכות ההנהגה בממון המסופק - משפטי הממון. במאמר דלהלן נבוא בתמצית להעמיד תצמית תפיסת הבעלות, מתוך החסרון דאינו ברשותו וחי' התורה בפר' גזלה.
א. מקור ההלכה דאינו ברשותו ודרישת ברור בו :
בגמ' בבא קמא (ס''ח) גזל ולא נתייאשו הבעלים אינו יכול להקדישו, זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו. ומסקי' שם בסוגיא שכן הוא גם לגבי מכירה והפקר דבעינן שהחפץ יהיה ברשות הבעלים. ואם אינו ברשותו אינו יכול לעשות בו מאום. (מלבד ירושה שנפעלת מאיליה.)
וההגדרה דברשותו, (בלא להכנס לכל שיטות הראשונים, רמב''ן בעל המאור ועוד) בפשיטות. כל שהחפץ נמצא תחת שליטת הבעלים דהיינו שיכולים לקיים בו רצונם, אף שאינו בהחזקתם הטכנית כמו פקדון ועוד שהחפץ משועבד לקיום רצון הבעלים. אף שאינו תח''י.
ויש לבאר זאת מה המשמעות אם החפץ נמצא ברשות הבעלים או לאו ומדוע זה נפק''מ ליכולת הבעלים למכור להפקיר ולהקדיש והא שלהם הוא הממון.
ב. הצגת הסוגיא דשינוי קונה מקופיא ודרישת ברור בה :
בגמ' בבא קמא ס''ו אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותניינא והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעיי שלומי. ונשתברו הקולמוסים בביאור הדין דשינוי קונה אם אכן קניין חדש הוא או לאו. ונודע בזה ביאורו של הגר''ח זיע''א. (המבוסס ג''כ על הגמ' סנהדרי' גבי בא במחתרת) כי גזלן אמור היה לזכות בגזילתו, אלא שחידשה תורה לחיובא ד''והשיב''. והוא שמונע מן הגזלן לזכות בגזילתו, וכשנעשה שינוי בחפץ שוב אין לדין ההשבה שנאמר בו כעין שגזל. וממילא שוב הדר דינא שזוכה הגזלן בגזילתו.
ואף בזאת נבוא לעי', האיך אפ' כי לולי דין ההשבה זוכה הגזלן בגזילתו, והא החפץ של הבעלים הוא ועצם היותו שלהם הוא שצריך למנוע מן הגזלן לזכות בו.
ג. ביאור מתומצת בהיווצרות הבעלות ובמהותה :
ונקדים בכדי לבאר הדברים, כי הבעלות חלוקה לשנים, ישנה לשליטה המעשית בחפץ וכפי שהוגדר לעיל ברשותו, וישנה לשליטה הדינית היינו היכולת להפקיר להוריש ולהקדיש.
והנה בפשיטות למי שישנה את השליטה המעשית בחפץ לו צריכה להיות השליטה הדינית, מכיון שבידו לקבוע היכן יעמוד ויתקיים החפץ מבחינה מעשית, וכל הדינים שחלים בחפץ ענייינם, קביעת מיקום והתקיימות החפץ מבחינה מעשית, כגון למכור החפץ, למסור השליטה וההשתמשות בחפץ לאדם אחר או לחילופין הפקר הקדש וכדו'.
וזה תכלית מעשה קניין להעמיד החפץ תחת שליטת עושה המעשה. וממילא נעשה הוא השליט בחפץ גם במישור הדיני, וכפי שהתבאר. שכתוצאה מן השליטה המעשית תבוא בהכרח השליטה הדינית היינו היכולת לקבוע ולהחיל דינים בחפץ.
ד. ביאור חידוש התורה בפרשת גזילה : וברור ההלכה דשינוי קונה :
ובזה באה פרשת גזילה להעמיד את השליטה הדינית בחפץ לא כתולדת השליטה המעשית אלא היפוך כנותנת השליטה המעשית, וביאור הדברים כי השליטה הדינית אינה רק יכולת להחיל ולקבוע דינים ומצבים בחפץ, אלא היא כוללת בתוכה גם זכות תביעה לשלוט בחפץ הן מבחינה דינית והן מבחינה מעשית. וממילא נוכל ליתן יחס של בעלות גם בלא שליטה מעשית בחפץ, אלא מכח החזקה דינית בחפץ.
והיא היא תביעת ההשבה דהבעלים בגזילה, שהתחדש''ל בדין ההשבה שיש ביד הבעלים זכות לתבוע החזרת שליטתו בחפץ, ובזה מתקיימת בעלותו כעת, בתביעת ההשבה גופיה.( אך אין תביעת ההשבה נותנת לבעלים שליטה בממון כמו ששליטה מעשית בממון נותנת, אלא שליטתו היא תביעת ההשבה ותו לא).
והוא יסוד הדין דשינוי קונה דבשינוי כשמסתלקת תביעת ההשבה פוקעת בעלותו דהנגזל כי שוב אין הממון בשליטתו, שכל שליטתו נאחזה בתביעת ההשבה.
ה. ברור החסרון דאינו ברשותו ברוח הדברים :
ובזה אף נבוא לבאר החסרון דאינו ברשותו, כי כפי שנתבאר מה שנותן את היכולת להחיל דינים ולקבוע מצבים בחפץ היא השליטה המעשית בחפץ, וממילא כל כמה שהיא אינה לא יוכלו הבעלים לקבוע מה יעשה בחפץ, ואף לאחר שביארנו כי חידשה תורה שתוכל השליטה הדינית להתקיים כמשהו עצמאי אף בלא השליטה המעשית, הקיום אינו שנמשכת בידו היכולת להחיל ולקבוע מה יעשה בחפץ כי זה לא יתכן, אלא נמשכת שליטתו במה שיכול לתבוע לקבל שליטתו חזרה בחפץ.